文/于兴泉、马圣昆
摘要
招投标制度是在商品经济高度发展的催生下逐渐形成的一种竞争性交易手段，本质上是为了体现和维护招标及投标双方的一系列权益而建立的制度。但自此类择优成交的交易制度开始被广泛应用以来，串通投标和买标卖标的情况已经屡见不鲜，以至于在一些领域逐渐潜移默化成为了一种市场行规。在我国关于行业限制竞争的案件中，年到年的十余年之间，涉及招投标领域的违规不法案件就从23件迅速增长到了件，增幅超过百倍。更甚之处，部分地区已经发展出了一些职业的掮客和陪标人，这些群体不仅长期通过陪标串标为生，还可能在完成串通投标后，以举报其参与的围标行为对中标者进行敲诈，从而索取大量的“封口费”。
二十世纪九十年代未，我国开始不断完善招投标市场立法工作，综合运用各种途径对串通投标行为进行法律规制，相继出台了《招标投标法》、《招标投标法实施条例》等相关的法律和行政法规，也由此逐渐形成如今了民事手段、行政手段相结合的招投标市场管理模式，当情节或造成的后果达到了一定的严重程度时，还可能被作为一种犯罪进行刑事制裁。
本文尝试从串通投标罪的法理理论和立法目的出发，对于串通投标罪的构成逻辑和入罪理由进行梳理，以求对该罪的犯罪主体和犯罪行为做出相对明确的辨析。在对串通投标罪进行准确认定的前提下，对一些实务中常见的裁判要点和辩护意见结合司法判例进行分析，以期对当前环境下常见的串通投标行为总结出罪与非罪之间的界限划分，为行政违法与刑事犯罪的分流提供建议，也为企业经营者以及常年经历招投标活动的参与人提供刑事风险上自我保护的参考思路。
目录
一、什么是串通投标罪
二、-年串通投标罪概况
三、串通投标案中的裁判要点
(一)串通投标的主体资格
1.评标专家
2.招标代理人
(二)串通行为的认定
1.行为部分
2.危害性部分
3.因果关系部分
(三)实务中容易产生争议的裁判要点
1.关于既遂和未遂的认定
2.买标卖标与串通投标
3.串通询价与串通拍卖
4.先施工后招标的问题
5.共同犯罪中刑责的问题
6.关于挂靠和借用资质的问题
7.同时构成行贿受贿的情况
正文
三、串通投标案中的裁判要点
(三)实务中容易产生争议的裁判要点
1.关于既遂和未遂的认定
依照我国刑法规定，未遂犯罪也即未完成的犯罪，在量刑阶段是可以比照已经完全完成的既遂犯罪进行从轻处罚的。实践中，一些观念认为，串通投标罪属于一种行为犯罪，因此在对串通投标的犯罪行为进行评价时，只要行为人已然完成了整个串通投标的全部行为过程，便可以对其作出既遂的犯罪评价，至于其是否达到犯罪目的则在所不问，因此未遂的情况较为少见。实务中串通投标中主要可能涉及到未遂的情况主要有两种：
第一种情况相对较为简单，也即被告人的“围标”行为在中标结果公布前被检举，导致开标前案发，例如江西省信丰县的()赣刑初号判决的案件，被告人杨某组织、联系了6家公司围标。该项目拟定于年9月29日开标，年9月28日晚，被告人杨某等人在章贡区杨某禄经营的格物公司商议围标的具体事项时，被赣州市公安局当场抓获。9月29日，该项目暂缓开标。这一桩事实被法院认定为未遂;第二种情况在于行为人仅仅部分参与了串通投标的行为，且自身所操作的部分未得到落实，亦有可能被评价为犯罪未遂。典型的例如湖南省张家界的()湘08刑终61号判决的案件中，被告人李某组织了20家公司围标，并且要求卓某帮助其联系省五公司，随后李某又自行联系了德成等四家公司作为核心进行围标。开标前夕，由于省五公司拒绝按照卓某的要求修改投标价，李某安排的德成等四家公司未能如愿中标，中标者变成了独立确定报价的省五公司。最终法院认为，卓某在投标活动中向省五公司传达更改投标价的指令，该帮助行为亦属于串通投标性质，构成串通投标罪，但其未参与组织20家小公司的围标行为，且因意志以外原因，其指令未得到落实，可评价为犯罪未遂。
需要注意的是，在一些实务审判中，只要行为人实施了串通投标的行为，行为人是否实际中标都不影响既遂犯罪的成立，因其行为已经产生了排挤其他投标人公平竞争的效果，故应当认定为构成串通投标罪且达到了犯罪既遂。例如本案中的李某虽然在此次投标中“围而不中”，但正是李某操纵的20家小公司恶意以高价投标，致使本不能中标的省五公司得以中标，法院最后由此认定省五的中标与李某等人的串通投标行为有刑法上的因果关系，肯定了李某构成串通投标罪。
此外，实务中还有一种较为特殊的情况，也即在部分的串通投标案件中，由于串通投标的行为发生败露或者一些异常现象引起了招标人或其他投标人的